Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 listopada 2013 r. o sygn. KIO/2455/13, KIO/2460/13 uwzględniła odwołania – w tym wykonawcy Alma sp. z o.o. – i nakazała dokonanie modyfikacji treści SIWZ poprzez wykreślenie z pkt 4.4 postanowień, w których wskazywano konieczność zastosowania jako wyłącznej technologii IDIS/S-FSK w zakresie dostawy urządzeń objętych przedmiotem zamówienia i wprowadzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie prowadziłby do utrudnienia uczciwej konkurencji.

W wyroku podkreślono m.in., że niewątpliwie w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia Izby doszło do zakłócenia uczciwej konkurencji na danym rynku dostaw. W ocenie Izby – Zamawiający (RWE Stoen Operator sp. z o.o.) preferował jako jedyną możliwą do zastosowania – technologię IDIS z modulacją S-FSK. Działanie to odbyło się pomimo istnienia co najmniej dwóch ogólnodostępnych innych technologii w tym zakresie – OSGP i PRIME. Powyższe ograniczenie – zdaniem Izby – w nieuzasadniony sposób prowadziło do ograniczenia konkurencji na tym rynku zamówień, tak istotnym z punktu widzenia konieczności wypełnienia określonych standardów i dostosowania polskiej architektury sytemu AMI do wymogów unijnych.

W zakresie interoperacyjności technologii OSGP – Izba wskazała, że stwierdzenie w sposób arbitralny, przez Zamawiającego, że w technologii OSGP jest tylko jeden producent koncentratorów poprzez odwołanie się do korespondencji prowadzonej z przedstawicielem tej technologii w ramach prowadzonego dialogu technicznego było nieuzasadnione. Przedłożona w tym zakresie korespondencja co prawda wskazywała na jednego dostawcę, jednak nie wykluczała w żaden sposób możliwości produkcji tych urządzeń w ramach technologii OSGP przez innych producentów.

Izba dokonała również badania utajnionych przez Zamawiającego materiałów dotyczących przeprowadzenia testów w ramach projektu Smart Start i stwierdziła, że w jej ocenie nie wskazywały one w sposób jednoznaczny na wyłączną możliwość ze względów technicznych realizacji przedmiotu zamówienia tylko przy zastosowaniu technologii IDIS. Izba wskazała, że Zamawiający nie może powoływać się na względy techniczne przy opisie przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy eliminacja określonych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (określonej technologii) odbyła się w sposób niekonkurencyjny. Izba wskazała również, że niedopuszczalne było stwierdzenie, że przeprowadzone przez Zamawiającego poza ustawą Pzp skutkuje eliminacją dwóch ogólnie dostępnych i funkcjonujących na rynku tego typu dostaw technologii, a preferowanie wyłącznie jednej technologii – przy czym dalej Izba podkreśliła, że podstawą powyższego nie mógł być wynik przeprowadzonych przez Zamawiającego testów w warunkach tajności. Zamawiający nie przedstawił w toku postępowania odwoławczego żadnych dowodów, które wskazywałyby w sposób obiektywny na brak możliwości działania w sieci Zamawiającego dwóch pozostałych, niedopuszczonych przez niego technologii – OSGP i PRIME.

Grzegorz Mazurek, Adwokat i specjalista ds. zamówień publicznych, www.kancelariamazurek.pl.