Za nieco ponad pół roku wejdzie w życie nowa ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Co możemy powiedzieć o nowej ustawie zanim zacznie obowiązywać?

Maciej Mikucki, Radca prawny

Pomijając obowiązek implementacji do porządku krajowego przepisów unijnych, każda nowelizacja dotychczas obowiązującej ustawy PZP z dnia 29 stycznia 2004 r. w zamyśle ustawodawcy miała być jej doskonalszą wersją, jeszcze bardziej odpowiadającą rynkowym potrzebom.

Aktualnie mamy do czynienia z nowym tworem, ale pisanym na kanwie swojej poprzedniczki. Jestem przekonany, że jej krytycy powiedzą, że jest za bardzo rozbudowana i można by ją skrócić, część przepisów jest nadmiarowych, a biorąc pod uwagę jej przekrojowy zakres nie było potrzeby pisania nowej ustawy od podstaw. Ja chyba wpisywałbym się w nurt umiarkowanych optymistów. Według mnie, pomimo tego, że nowa ustawa PZP nie rozwiąże wszystkich bolączek polskich zamówień publicznych, w tym sektora energetyki, zobowiązanego do jej stosowania, to w wielu aspektach nie jest tylko przetransponowaniem przepisów unijnych do polskiego porządku prawnego, czy też efektem działania określonych grup lobbingowych, lecz wprowadza wiele rozwiązań, które docelowo mają zwiększyć efektywność procesu zamówieniowego i zachęcić większą liczbę wykonawców do składania ofert.

Przewrotnie powiem, odpowiadając ogólnie na pytania, które zostały postawione w dalszej części artykułu, że nie wiem do końca, jaki wpływ na zamówienia publiczne, w tym na sektor energetyczny, będzie miało nowe PZP. Jak zwykle, dopiero zastosowanie ustawy w praktyce przyniesie odpowiedzi na postawione pytania. Od zawsze byłem zdania, że dobre zamówienia publiczne – odpowiadające oczekiwaniom zamawiających i pozwalające złożyć dobrą ofertę solidnym wykonawcom – buduje się zarówno przez struktury, czyli przejrzyste, stabilne prawo, równie stabilne orzecznictwo, jak również przez to, czego nie widać gołym okiem, mianowicie kulturę współpracy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

Celem postępowania przetargowego jest należyte wykonanie konkretnego zamówienia, które może być osiągnięte dzięki zachowaniu relacji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym opartej na wzajemnej współpracy i zaufaniu, które chyba w zamówieniach publicznych najtrudniej zbudować.

Być może temu właśnie służy wprowadzony do nowej ustawy obowiązek współdziałania zamawiającego z wykonawcą przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Trzeba jednak wskazać, że choć nie wprost wyrażony, taki obowiązek istniał już wcześniej, w aktualnie obowiązującej ustawie PZP. W rozdziale dotyczącym umów w sprawach zamówień publicznych, w zakresie nieuregulowanym w PZP, ustawa odsyła do przepisów kodeksu cywilnego, które regulują współdziałanie stron w wykonywaniu zobowiązań.

Jakie, z punktu widzenia rynku energetycznego, nastąpią istotne zmiany?

Z punktu widzenia rynku energetycznego, czyli tzw. zamawiających i zamówień sektorowych, w mojej ocenie zmiany będą miały dwojaki charakter.

Po pierwsze, wynikające z przepisów ogólnych nowej ustawy, które będą również miały zastosowanie do zamówień sektorowych.

Po drugie, wynikające z postanowień ustawy właściwych dla zamawiających sektorowych.

Ustawodawca, co zresztą jest zrozumiałe, biorąc pod uwagę odrębność specyfiki sektorowej, którą reguluje również dyrektywa sektorowa, poświęcił w nowym PZP zamówieniom sektorowym odrębny Dział V. W zakresie istotnych zmian ogólnych, które mogą wpłynąć na większe otwarcie rynku energetycznego, warto wymienić wspomniane powyżej mechanizmy związane z przywróceniem równowagi stron umowy, takie jak:

• obowiązkowe klauzule umowne,

• klauzule abuzywne,

• zmiany w zakresie warunków wykonania zamówienia,

• położenie większego nacisku na zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, czy

• zasadę efektywności, która w zamyśle ustawodawcy ma stanowić podstawę aksjologiczną nowego PZP.

Takie regulacje mogą pozytywnie wpłynąć na liczbę ofert składanych na rynku energetycznym. Warto wskazać, że niektórzy wykonawcy o globalnym zasięgu działalności, widząc jednostronne projekty umów, często rezygnowali z udziału w postępowaniu z uwagi na wewnętrzne korporacyjne uregulowania, które nie dopuszczały składania ofert przy nadmiernym ryzyku umownym. Istotną zmianą jest również zaakcentowanie przez ustawodawcę prymatu pozacenowych jakościowych kryteriów oceny ofert. W nawiązaniu do sektora energetycznego należy tu wspomnieć np. o kryterium efektywności energetycznej.

Jeżeli zaś chodzi o istotne zmiany właściwe dla zamawiających sektorowych, to należy wskazać, że ustawodawca z uwagi na istotne różnice pomiędzy zamówieniami klasycznymi a sektorowymi wprowadził do nowej ustawy odrębną dla zamówień sektorowych procedurę negocjacyjną z ogłoszeniem, której kształt został określony w przepisach dyrektywy sektorowej. Nowa ustawa daje również większą swobodę zamawiającym sektorowym w zakresie warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia, czy tzw. podmiotowych środków dowodowych. Biorąc pod uwagę przepisy Rozdziału 6 nowego PZP, zamawiający sektorowi, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, 3 ustawy (tj. zamawiający sektorowi niebędący stricte zamawiającymi publicznymi), w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego nie będą zobowiązani do badania podstaw wykluczenia wykonawcy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego zamawiający będą także uprawnieni do przygotowania autorskich podstaw wykluczenia oraz warunków udziału w postępowaniu, innych niż wskazane w ustawie dla zamówień klasycznych, z zastrzeżeniem, że będą one miały obiektywny charakter i zostaną określone w dokumentach zamówienia.

Zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego, będą mogli także żądać od wykonawców innych podmiotowych środków dowodowych (czyli po staremu: dokumentów składanych przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia) niż te, które dostępne są zamawiającemu klasycznemu, jeżeli będzie to niezbędne do właściwej oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Należy przy tym wspomnieć, że wśród trybów przynależnych zamawiającym sektorowym pozostało partnerstwo innowacyjnie, czyli tryb, który niestety rzadko był dotychczas wykorzystywany w praktyce, a jest najbliższy dzisiejszej, tak szybko zmieniającej się, rzeczywistości. Osobiście mam nadzieję, że ułatwienia wprowadzone dla tego trybu, w tym zniesienie odpowiedzialności solidarnej wykonawców, którzy realizują dany etap partnerstwa, zachęcą również zamawiających energetycznych do częstszego sięgania po ten tryb udzielania zamówienia.

Jak zmiany w PZP mogą wpłynąć na liczbę przetargów i firm, które będą chciały złożyć swoją ofertę?

Myślę, że w zamówieniach publicznych, tak jak w ekonomii, ma zastosowanie efekt kuli śniegowej zarówno po stronie wykonawcy, jak i zamawiającego. Oczywiście to nie jest tak, że zamawiający zupełnie dowolnie decydują o tym, czy będą wszczynać dane postępowania. Większość zamawiających prowadzi tzw. plany zamówień publicznych, które wyznaczają listę postępowań do wszczęcia w określonej perspektywie czasowej, zwykle budżetowej. Część postępowań ma na celu zaspokojenie bieżących potrzeb i jest finansowana ze środków własnych, natomiast istnieje spora pula postępowań, która jest ogłaszana z uwagi na przyznanie danej instytucji dofinansowania ze środków unijnych, czy też jak ma to miejsce w sektorze energetycznym, z uwagi na wykonanie obowiązków wynikających z przepisów unijnych i polskich dotyczących sektora energetyki. Zwiększenie efektywności w przeprowadzaniu postępowań, będzie stanowić z pewnością zachętę dla zamawiających do organizowania większej liczby przetargów. Jednym z celów ustawodawcy, jak wskazuje treść uzasadnienia do projektu nowego PZP, jest danie impulsu do szerszego stosowania szeroko pojętych procedur negocjacyjnych wszczynanych publicznym ogłoszeniem. To one najczęściej skutkują tym, że zamawiający otrzymuje przedmiot zamówienia, którego w pełni oczekuje i który jest w pełni dostępny na rynku. Warto wskazać, że negocjowanie ofert po nowemu ma się odbywać w celu ich ulepszenia, nie zaś tylko uzupełnienia czy doprecyzowania.

Jeżeli zaś chodzi o zwiększenie liczby potencjalnych oferentów, także w sektorze energetycznym, to zwiększenie konkurencyjności w przetargach jest jedną z przyczyn dla wprowadzenia przez legislatora kompleksowej regulacji od nowa. Przejrzyste, usystematyzowane prawo, wprowadzenie do ustawy obligatoryjnych postanowień umownych, klauzul abuzywnych, szeregu przepisów przekładających się na postanowienia umowne, które mają przywrócić równowagę stron, ma za zadanie zwiększyć liczbę wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu. Warto przy tym wskazać, że według danych zaprezentowanych w uzasadnieniu do projektu nowego PZP w 2017 r. w 43% postępowań organizowanych w ramach zamówień publicznych została złożona tylko jedna oferta. Ustawodawca zauważył, że część poprzednich zmian służąca np. odejściu od jedynego kryterium oceny ofert w postaci ceny była nie wystarczająca, ponieważ w praktyce w wielu postępowaniach wykonawcy np. w kryterium poza cenowym dotyczącym długości okresu gwarancji, czy terminu realizacji zamówienia i tak wskazują maksymalne wartości, co skutkuje tym, że na samym końcu o wygranej w postępowaniu decyduje ciągle kryterium ceny. Nie sprzyjało to zainteresowaniu przetargami podmiotów, którzy przy np. jednostronnej umowie, niekorzystnych warunkach wykonania zamówienia i dużym ryzyku zapłacenia kar umownych wykluczali swój udział w postępowaniu.

W postępowaniach wszczynanych w sektorze energetycznym zamawiający nierzadko żądają próbki produktu, która jest ściśle przygotowywana pod specyficzne wymagania zamawiającego. Zatem wykonawca, który składa ofertę oprócz kosztów administracyjnych związanych z przygotowaniem oferty, kosztu wniesienia wadium, musi często ponieść niemałe koszty przygotowania samego prototypu urządzenia lub zakupu sprzętu, które w przypadku braku wygrania przetargu nigdy nie zostaną zwrócone. Taki wykonawca bardzo często rezygnował z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wiedząc, że w relacji z podmiotem prywatnym nigdy nie zawarłby umowy na tak niekorzystnych dla siebie warunkach. Ustawodawca, co jest również zmianą istotną, zdecydował się na wprowadzenie w nowej ustawie fakultatywności żądania wadium bez względu na wartość i tryb zamówienia. Brak żądania wniesienia wadium, szczególnie w dużych postępowaniach może znacząco wpłynąć na zwiększenie liczy małych i średnich przedsiębiorców zainteresowanych złożeniem oferty.

Czy od 1 stycznia 2021 r. ustawa PZP wesprze w wygrywaniu przetargów polskich dostawców i integratorów?

Pytanie na pierwszy rzut oka wydaje się być retoryczne. Przecież wsparcie polskich dostawców i integratorów na unijnym rynku byłoby jawnie sprzeczne choćby z unijnymi dyrektywami, naruszałoby podstawowe zasady PZP w postaci zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na pewno nowe rozwiązania mają wesprzeć małych i średnich przedsiębiorców. Można więc rzec, że pośrednio będą wspierać polski rynek, obligując zamawiającego do wprowadzania choćby ww. mechanizmów związanych ze zrównoważeniem stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli chodzi o podmioty zagraniczne składające oferty na polskim rynku energetycznym, to w przeważającej większości są to duże firmy o globalnym zasięgu, które oczywiście mają swoje wewnętrzne regulacje związane z kalkulowaniem ryzyk kontraktowych, jednakże są w stanie zaakceptować część nawet nadmiernie wysokich ryzyk, np. przy założeniu dużego zysku z inwestycji. W przypadku jednak rodzimych małych i średnich przedsiębiorców często nawet nie tyle same warunki udziału w postępowaniu uniemożliwiają im dostęp do zamówienia, lecz kwestie związane z odległym terminem otrzymania wynagrodzenia czy wysokimi karami umownymi wymierzanymi niezależnie od winy wykonawcy, skutkują decyzją o rezygnacji z udziału w postępowaniu.

W nowej ustawie, właśnie w zakresie dotyczącym zamówień sektorowych znajdują się również tzw. „preferencje unijne”, tj. mechanizmy przewidziane w art. 85 dyrektywy sektorowej, w tym możliwość odrzucenia oferty, jeżeli udział produktów pochodzących z państw trzecich, z którymi Unia Europejska nie zawarła wielostronnych ani dwustronnych umów zapewniających przedsiębiorstwom unijnym porównywalny i skuteczny dostęp do rynków tych państw, przekracza 50% całkowitej wartości produktów objętych ofertą. Mechanizm ten jest często stosowany zwłaszcza w postępowaniach w energetyce np. na dostawę inteligentnych liczników energii elektrycznej.

Kolejnym instrumentem, który w pewnym stopniu może wpłynąć na zawężenie możliwości złożenia oferty w danym postępowaniu np. wyłącznie na polskie produkty, może być podstawa odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust.1 pkt 17) nowego PZP. Artykuł ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli obejmuje ona urządzenia informatyczne lub oprogramowanie wskazane w rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (Dz. U. poz. 1560), stwierdzającej ich negatywny wpływ na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe. Podstawa odrzucenia na pierwszy rzut oka wydaje się być bardzo kontrowersyjna. W uzasadnieniu do projektu ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa wskazano, że rekomendacje są środkiem pozytywnym, co oznacza, że na ich podstawie możliwe jest uznanie, że dane oprogramowanie jest preferowane lub niepożądane. Rekomendacje powinny być także środkiem dobrowolnym i nie mogą wiązać prywatnych podmiotów. Ciężko jest dziś ocenić na ile na skutek wyroków KIO czy też wyroków sądów powszechnych będzie to przepis martwy, a na ile państwo poprzez rekomendacje wkroczy szerzej w PZP. Rekomendacje są wydawane przez pełnomocnika powołanego przez Prezesa Rady Ministrów, dla podmiotów krajowego systemu cyberbezpieczeństwa dotyczących stosowania urządzeń informatycznych lub oprogramowania, w szczególności w zakresie wpływu na bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Trzeba mieć przy tym na uwadze, że rekomendacje nie są rodzajem wiążącej stronę decyzji administracyjnej, nie stanowią również źródła powszechnie obowiązującego prawa, sam zaś pełnomocnik może zmienić lub odwołać swoją rekomendację.

Podsumowanie

Czy nowa ustawa wprowadzi polskie zamówienia publiczne, w tym sektor energetyczny, w XXI wiek? Nie jestem o tym przekonany, ale nie da się ukryć, że wytycza pewne kierunki, które już dziś są warunkiem sine qua non prawidłowo funkcjonujących zamówień publicznych. Żyjemy w świecie, który stawia na innowacyjność, modele usługowe, w tym na rozwiązania kompaktowe oparte np. o rozwiązania chmurowe. Prawdziwym wyzwaniem będzie zatem takie stosowanie nowej ustawy, które pozwoli na wykorzystywanie kreatywnych rozwiązań w sektorze publicznym energetycznym, gwarantując przy tym wykonawcom godziwy zysk. Jakiś czas temu na jednej z konferencji poświęconych sporom sądowym na tle wykonania umów zamówieniowych, Pani Sędzia Sądu Okręgowego w Warszawie współprowadząca jeden z bloków tematycznych, trafnie zdiagnozowała przyczynę większości sporów zamawiający vs. wykonawca. W jej opinii, zamawiający bardzo często, nie bacząc na to, jaką cenę zaoferował wykonawca realizujący zamówienie, oczekuje od niego wybudowania tzw. „pałacu”, zaś wykonawca, który złożył ofertę na granicy opłacalności, stara się jak najmniejszym kosztem zrealizować minimalne wymagania wskazane w specyfikacji, naginając niekiedy postanowienia umowy, opisu przedmiotu zamówienia pod swoje potrzeby i możliwości. Nietrudno zgadnąć, że tak odrębne od siebie spojrzenia na wykonanie zamówienia publicznego prędzej czy później doprowadzą do sporu. Prawdziwą zatem zmianą w zamówieniach publicznych będzie zmiana podejścia do ich wykonywania po obu stronach umowy w sprawie zamówienia publicznego.

O Autorze:

Radca prawny Maciej Mikucki – Senior Associate w Kancelarii Maruta Wachta sp. j., praktyk w zakresie zamówień publicznych z ponad 10-letnim doświadczeniem, doradzający zamawiającym oraz wykonawcom, pełnomocnik stron na rozprawach przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz przed sądami powszechnymi, prowadzący szkolenia z zakresu zamówień publicznych. Oprócz pracy dla kancelarii prawnych, doświadczenie zdobywał pracując u zamawiającego oraz u wykonawcy – integratora IT, co pozwala mu spojrzeć na zamówienia publiczne w sposób przekrojowy, z punktu widzenia każdego z uczestników procesu zamówieniowego.

Fot.: freepik